BG Attorney

Определение № 760/11.10.11г. ОС Пазарджик


За да се произнесе, съдът взе в предвид следното:
Производството е въззивно, по реда на 274 и сл. от ГПК - за въззивен контрол по отношение на разпореждане на районния съд.


I. Развитие на съдебното производство.
Районен съд Пазарджик е сезиран със заявление, подадено от "Юробанк и ЕФ Джи България" АД гр. София.
Със заявлението е поискано от районния съд да издаде в полза на молителя Заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист въз основа на документ по чл. 417 т.2 от ГПК против длъжника ***************. 
С разпореждане от 01.03.2011г., на районен съд Пазарджик, постановено по гр. дело № 850/2011г. , районният съд е уважил искането на заявителя, като е постановил да се издаде Заповед за незабавно изпълнение № 545/01.03.2011г., във основа на документ по чл. 417 т.2 от ГПК и изпълнителен лист,  издаден на 14.03.2011г. 
Против разпореждането на съда е подадена частна жалба от длъжника ***********. В частната жалба се твърди, че разпореждането на съда е незаконосъобразно и необосновано.  Моли съда да отмени обжалваното разпореждане. Сочи доказателства в подкрепа на частната  жалба.   
В срока по чл. 276 ал.1 от ГПК е постъпил писмен отговор от противната страна по частната жалба "Юробанк и ЕФ Джи България" АД гр. София.
В отговора се оспорва частната жалба. Искането е да се потвърди разпореждането на райония съд, като правилно и законообразно, а частната жалба да се остави без уважение, като неоснователна.

II. Правни изводи
Частната жалба е процесуално допустима, тъй като:
- изхожда от активно легитимирана страна в процеса
- насочена е против съдебен акт, който подлежи на въззивен контрол (чл. 274 ал.1 т.2 от ГПК във вр. с чл. 419 от ГПК).
- подадена е в преклузивния двуседмичен срок по чл. 419 ал.1 от ГПК. (Заповедта за незабавно изпълнение е връчена на длъжника от съдебния изпълнител на 20.06.2011г., а частната жалба е постъпила в районния съд на 24.06.2011г. )
Разгледана по същество частната жалба се явява основателна.
Текстът на чл. 418 ал.2 от ГПК посочва обхватът на проверката при подадено заявление за издаване на заповед за незабавно изпълнение по чл. 417 от ГПК и изпълнителен лист. Съдът е длъжен да провери кумулативното наличие на две предпоставки:
- дали представеният документ е редовен от външна страна и
- дали удостоверява подлежащо на изпълнение вземане срещу длъжника;
Документът ще бъде редовен от външна страна , когато:
    - неговата "форма" съответства по "вид" на документа по чл. 417 от ГПК, от който страната черпи материалните си права (основава вземането си)
    - съдържанието на документа при външен преглед създава яснота относно неговото авторство и материализираното в него вземане;
Документът ще удостоверява подлежащо на изпълнение вземане срещу длъжника, когато съдържанието на документа установява съществуване ( ликвидност ) и изискуемост на вземането.
В ГПК няма легално определение на понятието "извлечения от счетоводните книги". Такова определение не се съдържа и в специалните нормативни актове, регулиращи материята, свързана с кредитирането на физически и юридически лица (ЗПК, ЗБНБ, ЗКИ). Нито в ГПК, нито в посочените закони се поставени някакви специфични изисквания за реквизитите, които следва да съдържа извлечението от счетоводните книги. При това положение съдебната практика на ВКС се обединява около становището, че извлечението от счетоводните книги ще бъде документ, който е редовен при външен преглед когато този документ възпроизвежда съдържанието на съответните счетоводни записвания. Съдебната практика на ВКС приема също така, че възпроизвеждане на съдържанието на съответните счетоводни записвания може да се извърши също така чрез два техническиспособа:
- чрез извлечението от счетоводните записвания, когато то напълно възпроизвежда счетоводните записвания ( извлечението съдържа всички необходими данни, които индивидуализират вземането по основание и размер); 
- чрез извлечение от счетоводните книги, към което е приложен договора за банков кредит, договора за поръчителство, погасителен план и други документи.
При тези данни извода на районния съд за редовноспа на документа от външна страна е правилен изаконосъобразен. 
Неправилен е обаче извода относно изискуемостта на вземането. В обстоятелствената част на заявлението кредитора се позовава на предсрочна изискуемост на вземането, при условията на чл. 15 от договора за потребителски кредит. В този текст от договора са посочени условията, при което настъпва предсрочната изискуемост на вземането — неплащането изцяло и отчасти на погасителните вноски, включващи главница и договорна лихва, както и неизпълнение на което и да е друго задължение по договора. 
       Текста предвижда автоматична изискуемост на вземането,при насгьпването на посочените условия, без да е нужно волеизявление да длъжника. При така въведените твърдения в заявлението ,заявителя следваше да представи писмени доказателства за настъпипата предсрочна изискуемост. Както бе посочено по — горе предсрочната изискуемост настъпва по силата на договора, без да е нужно обявяването й на длъжника , поради което заявителя няма задължение да представя доказателстsа за изявената си воля ,че счита кредита за предсрочно изискуем. Доказателства обаче за настъпилата предсрочна изискуемост кредитора следва да представи със заявлението си . Това означава, че извлечението от счетоводните книги или допълнително представени към него писмени доказателства трябва да съдържат информация за броя и размера на неизплатените погасителни вноски,  както и за момента на настъпване на предсрочната изискуемост. Такива доказателства липсват към заявлението        От обстоятелствата , каито са посочени в заявлението и от съдържанието на извлечението от счетоводните книги може да се предположи , че предсрочната изискуемост е настьпила към 25. 01.2011г., но това са само предположения . Липсват каквито и да са доказателства за настъпила предсрочна изискуемост на вземането . Следва да се отбележи , че нито в заявлението, нито в извлечението от счетоводните книги е посочен момента на предсрочната изискуемост на вземането . Дори да беше посочен този момент , това не е достатъчно , за да се направи извод за изискуемост на вземането . Твърденията следва да се установят с писмени доказателства .

Второто основание , за да се откаже издаването на заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист е липсата на активна материална легитимация на заявителя . 3аявителят не е носител на вземането, поради което не може да претендира издаването е негова полза на заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист. С частната жалба са представени писмени доказателства , от които се установява , че преди настъпване на твърдяната предсрочна изискуемост на вземането ( 25. 01. 2011г.) и преди подаване на заявлението ( 25. 02. 2011г. ) кредитора е прехвърли ваемането си на друг кредитор с договора за цесия or 2009г. Това обстоятелство не се оспорва от заявителя в заповедното производство . Възраженията , които се правят от страната са свързани с приложението на чл. 419 ал.11 от ГПК — частната жалба може да основе само на съображения , извлечени от актовете по чл.417 от ГПК . Твърди се , че възражението не следва да се взема предвид от въззивната инстанция ,тъй като към заявлението няма приложени доказателства за прехвърляне на вземането . Възражението е неоснователно, тъй като частната жалба се основава именно на съображения , извлечени от представените със заявлението документи(извлечение от счетоводните книги и другите описани по — горе документи ). Абсолютно изискване на закона е заявителя да има качеството на „ кредитор „ спрямо длъжника. Това е посочено , като в текста на чл. 417 т.2 от ГПК , така и в текстовете на чл. 418ал.11 и ал. 111 от ГПК , в които е поставено изискването заявителя да има „ вземане „ по отношение на длъжника,което означава , че той трябва да има качеството на " кредитор „. При положение ,че заявителя е прехвърлил вземането си преди подаване на заявлението за издаване на заповед за незабавно изпълнение и дори преди предсрочната изискуемост на вземането, той няма качеството на „кредитор „ спрямо длъжника, тьй като няма вземане. Вземането принадлежи на новия кредитор по силата на договора за цесия, който е активно легитимиран да предяви вземането си пред съд, включително и по реда на заповедното производство . Да се допусне издаване на заповед за незабавно изпълнение в полза на стария кредитор означава длъжника да бъде обременен за едно и също задължение два пъти( при положение ,че новия кредитор също поиска да реализира вземането си ), което противоречи на закона  — чл.99 ал. 11 от 33Д ( вземането е преминало върху новия кредитор с всички привилегии и обезпечения, включително с изтеклите лихви ). 

Порочните  практики на  банките  при  изготвяне  на  договори  за  потребителски  и ипотечни кредити  принуди  законодателят (разбира се не без намесата ЕС) да  „сътвори“   Закон   за  потребителския  кредит. Вътрешното ми убеждение е, законодателството ни в тази област е все още непълно и обслужващо частни интереси и се налагат още редица промени и допълнения за да можем да се гордеем с него, и най-важното да защитава правата и интересите на всички в еднаква степен.
Тези процеси няма да настъпят от самосебе си, необходими са усилията на много хора и най-вече  на решимостта на българските граждани да търсят и защитават правата си, а не да чакат някой друг да го стори вместо тях.
В  чл.7  на  същия  закон   изрично  е  посочено, че  Договорът  за  потребителски  кредит   се  изготвя  на  ясен  и  разбираем  език.
Какво  беше  положението  преди  влизането  в  сила  на  ЗПК/закона за потребителския кредит/ ?
Почти  всеки  втори  българин  разчита  на  кредитиране  от  някоя  банка. Това разбира се е нормално и необходимо. Разумното кредитиране е ключът към развитието на всяка икономика.
В  България -  банки -бол! За  да  се  пребори  с  голямата  конкуренция, всяка  се  стреми  да  предложи  по-примамливи  оферти  за  отпускане  на  кредити. Обещават  промоционален/ нисък/  лихвен  процент, обещават  намаляване  на  надбавката  върху  БЛП/базовия  лихвен  процент/ и  какво  ли  още  не…докато  уловът  клъвне. Маса от кредити бяха раздадени в завишение на пазарната стойност на представеното обезпечение /ипотека и др./
Всеки  кредитополучател  предварително  си  е  преценил  възможностите  за  обслужване  на  кредита  съобразно  месечния  си  доход. Няколко  месеца  всичко  върви  по  начертания  план, кредитът  се  обслужва  редовно  и  никой  няма  проблеми.  После  по  правило  кредитополучателят  бива  изненадан  било  с  уведомление  от  „неговата“ банка,  с  което  последната  го  уведомява за  увеличаване  на  лихвата  по отпуснатия  му   кредит,  било  изненадата  го  „причаква“  на  касата  при  внасяне  на  поредната  месечна  погасителна  вноска.
Повишаването  на  лихвите  върху  кредита  води  до  чувствително  увеличаване  на  размера  на  месечната  погасителна  вноска, а  последното  накърнява   финансовия  баланс   на  кредитополучателя. Той  прави  отчаяни  опити  да  спаси  положението, като  се  съгласява  да  внася   увеличената  месечна  вноска.Колко  месеца  ще  издържи? Започва  да закъснява   с  вноските  или  пък  да  ги  внася  на  части,  да  пропуска  вноски. Някои  банки  включват  силно  рестриктивни  условия  в предлаганите  от  тях  договори, например:  частичното  внасяне  дори  само  на  една  месечна  погасителна  вноска  води  до  предсрочна  изискуемост  на  целия  остатък  от  кредита,  други  банки  постигат  същия  резултат  с просрочването на една  до  три месечни погасителни вноски.
Не  е  изключено  банката  да  покаже  „милост“  и  да  предложи  на  нередовния  длъжник  преструктуриране/ предоговаряне/  на условията  по кредита,  което  задължително  означава  удължаване на срока, увеличен размер на лихви и вноски  и  прочие  такси  и  комисионни в  полза  на  банката  по  обслужването  на  кредита.
Образно  казано,  ако  при  сключването  на  договора  за  кредит  кредитополучателят  сам  си  е  надянал  примка  на  шията, то  затягането й е  въпрос  на  време  и  на  преценка  на“неговата“ банка.
ЗАЩО  СТАВА  ТАКА?
Причините  са  комплексни.  Една  от  най-важните  се  корени  в  поведението  на  самия  потребител-кандидат  за  кредит. Воден  от  нуждата  и   желанието  на  всяка  цена  да  получи   необходимия  му  кредит той  рядко  прочита  обемистия  проект  за  договор, подготвен  от оторизирани от банката лица,  пък  и  да  успее  да  го  прочете  едва  ли  всичко  ще  разбере.  Въпреки  това  не  търси  компетентен  съвет  и  подписва  всичко, което му се поднесе  с  нетърпение  в  очакване  на  сумата  по  кредита.
За  жалост  както  и  по-горе  споменах    радостта  на  кредитополучателя е  кратка. Трябва да се знае, че става въпрос за  нарушаване на закона и злоупотреба от страна на банките. Че, нормативни текстове в нашето законодателство противоречат напълно на европейското законодателство, с което трябва да се синхронизираме.  Нищожни са клаузите, с които банките едностранно  променят лихвите по кредитите или която и да е клауза от договора ви едностранно и следва да се върнем към класиката в договорното право, а именно – две страни равнопоставено да решават какви да бъдат взаимоотношенията им.
Тази нищожност обаче трябва да бъде прогласена от съда.
Нищожни са също всички (макар и надлежно подписани от потребителите) неравностойни клаузи, такива, които не са били индивидуално договорени,  а  са изготвени от търговеца и  просто предоставени на потребителя да бъдат подписани.
пример: из  „    Договор  за  потребителски  кредит: „За  предоставения  кредит  КРЕДИТОПОЛУЧАТЕЛЯТ заплаща  лихва,  формирана от  базов  лихвен  процент   за  този  вид  кредит,ОПРЕДЕЛЯН  ПЕРИОДИЧНО  ОТ  КРЕДИТОРА/БАНКАТА/.По  нейно   усмотрение,  без  участието  на  кредитополучателя,  който  само  трябва  да  се  съгласява    и  да  плаща  по-високите  лихви.
Банка  сама  решава  как,   кога  и  с  колко  %   да   повишава  лихвения  процент  по  отпуснатите  кредити,  но  за  повечето  случаи  важи  следното:
Предвидената  по  договора  за  потребителски кредит  лихва,  която  следва  да  заплати  кредитополучателят  представлява  ЦЕНАТА  НА  КРЕДИТА. Чрез  едностранното  и следователно,  неправомерно  увеличаване  размера  на  лихвите  ТЯ  нараства  непрекъснато  и  в  края  на  изтичането на срока на  договора  е  МНОГО  ПО-ВИСОКА. За  сметка  на  потребителя,  който  бива  ощетен  поради  смяна  на  правилата  само  от   едната    страна   по  договора.