BG Attorney

Определение № 760/11.10.11г. ОС Пазарджик


За да се произнесе, съдът взе в предвид следното:
Производството е въззивно, по реда на 274 и сл. от ГПК - за въззивен контрол по отношение на разпореждане на районния съд.


I. Развитие на съдебното производство.
Районен съд Пазарджик е сезиран със заявление, подадено от "Юробанк и ЕФ Джи България" АД гр. София.
Със заявлението е поискано от районния съд да издаде в полза на молителя Заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист въз основа на документ по чл. 417 т.2 от ГПК против длъжника ***************. 
С разпореждане от 01.03.2011г., на районен съд Пазарджик, постановено по гр. дело № 850/2011г. , районният съд е уважил искането на заявителя, като е постановил да се издаде Заповед за незабавно изпълнение № 545/01.03.2011г., във основа на документ по чл. 417 т.2 от ГПК и изпълнителен лист,  издаден на 14.03.2011г. 
Против разпореждането на съда е подадена частна жалба от длъжника ***********. В частната жалба се твърди, че разпореждането на съда е незаконосъобразно и необосновано.  Моли съда да отмени обжалваното разпореждане. Сочи доказателства в подкрепа на частната  жалба.   
В срока по чл. 276 ал.1 от ГПК е постъпил писмен отговор от противната страна по частната жалба "Юробанк и ЕФ Джи България" АД гр. София.
В отговора се оспорва частната жалба. Искането е да се потвърди разпореждането на райония съд, като правилно и законообразно, а частната жалба да се остави без уважение, като неоснователна.

II. Правни изводи
Частната жалба е процесуално допустима, тъй като:
- изхожда от активно легитимирана страна в процеса
- насочена е против съдебен акт, който подлежи на въззивен контрол (чл. 274 ал.1 т.2 от ГПК във вр. с чл. 419 от ГПК).
- подадена е в преклузивния двуседмичен срок по чл. 419 ал.1 от ГПК. (Заповедта за незабавно изпълнение е връчена на длъжника от съдебния изпълнител на 20.06.2011г., а частната жалба е постъпила в районния съд на 24.06.2011г. )
Разгледана по същество частната жалба се явява основателна.
Текстът на чл. 418 ал.2 от ГПК посочва обхватът на проверката при подадено заявление за издаване на заповед за незабавно изпълнение по чл. 417 от ГПК и изпълнителен лист. Съдът е длъжен да провери кумулативното наличие на две предпоставки:
- дали представеният документ е редовен от външна страна и
- дали удостоверява подлежащо на изпълнение вземане срещу длъжника;
Документът ще бъде редовен от външна страна , когато:
    - неговата "форма" съответства по "вид" на документа по чл. 417 от ГПК, от който страната черпи материалните си права (основава вземането си)
    - съдържанието на документа при външен преглед създава яснота относно неговото авторство и материализираното в него вземане;
Документът ще удостоверява подлежащо на изпълнение вземане срещу длъжника, когато съдържанието на документа установява съществуване ( ликвидност ) и изискуемост на вземането.
В ГПК няма легално определение на понятието "извлечения от счетоводните книги". Такова определение не се съдържа и в специалните нормативни актове, регулиращи материята, свързана с кредитирането на физически и юридически лица (ЗПК, ЗБНБ, ЗКИ). Нито в ГПК, нито в посочените закони се поставени някакви специфични изисквания за реквизитите, които следва да съдържа извлечението от счетоводните книги. При това положение съдебната практика на ВКС се обединява около становището, че извлечението от счетоводните книги ще бъде документ, който е редовен при външен преглед когато този документ възпроизвежда съдържанието на съответните счетоводни записвания. Съдебната практика на ВКС приема също така, че възпроизвеждане на съдържанието на съответните счетоводни записвания може да се извърши също така чрез два техническиспособа:
- чрез извлечението от счетоводните записвания, когато то напълно възпроизвежда счетоводните записвания ( извлечението съдържа всички необходими данни, които индивидуализират вземането по основание и размер); 
- чрез извлечение от счетоводните книги, към което е приложен договора за банков кредит, договора за поръчителство, погасителен план и други документи.
При тези данни извода на районния съд за редовноспа на документа от външна страна е правилен изаконосъобразен. 
Неправилен е обаче извода относно изискуемостта на вземането. В обстоятелствената част на заявлението кредитора се позовава на предсрочна изискуемост на вземането, при условията на чл. 15 от договора за потребителски кредит. В този текст от договора са посочени условията, при което настъпва предсрочната изискуемост на вземането — неплащането изцяло и отчасти на погасителните вноски, включващи главница и договорна лихва, както и неизпълнение на което и да е друго задължение по договора. 
       Текста предвижда автоматична изискуемост на вземането,при насгьпването на посочените условия, без да е нужно волеизявление да длъжника. При така въведените твърдения в заявлението ,заявителя следваше да представи писмени доказателства за настъпипата предсрочна изискуемост. Както бе посочено по — горе предсрочната изискуемост настъпва по силата на договора, без да е нужно обявяването й на длъжника , поради което заявителя няма задължение да представя доказателстsа за изявената си воля ,че счита кредита за предсрочно изискуем. Доказателства обаче за настъпилата предсрочна изискуемост кредитора следва да представи със заявлението си . Това означава, че извлечението от счетоводните книги или допълнително представени към него писмени доказателства трябва да съдържат информация за броя и размера на неизплатените погасителни вноски,  както и за момента на настъпване на предсрочната изискуемост. Такива доказателства липсват към заявлението        От обстоятелствата , каито са посочени в заявлението и от съдържанието на извлечението от счетоводните книги може да се предположи , че предсрочната изискуемост е настьпила към 25. 01.2011г., но това са само предположения . Липсват каквито и да са доказателства за настъпила предсрочна изискуемост на вземането . Следва да се отбележи , че нито в заявлението, нито в извлечението от счетоводните книги е посочен момента на предсрочната изискуемост на вземането . Дори да беше посочен този момент , това не е достатъчно , за да се направи извод за изискуемост на вземането . Твърденията следва да се установят с писмени доказателства .

Второто основание , за да се откаже издаването на заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист е липсата на активна материална легитимация на заявителя . 3аявителят не е носител на вземането, поради което не може да претендира издаването е негова полза на заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист. С частната жалба са представени писмени доказателства , от които се установява , че преди настъпване на твърдяната предсрочна изискуемост на вземането ( 25. 01. 2011г.) и преди подаване на заявлението ( 25. 02. 2011г. ) кредитора е прехвърли ваемането си на друг кредитор с договора за цесия or 2009г. Това обстоятелство не се оспорва от заявителя в заповедното производство . Възраженията , които се правят от страната са свързани с приложението на чл. 419 ал.11 от ГПК — частната жалба може да основе само на съображения , извлечени от актовете по чл.417 от ГПК . Твърди се , че възражението не следва да се взема предвид от въззивната инстанция ,тъй като към заявлението няма приложени доказателства за прехвърляне на вземането . Възражението е неоснователно, тъй като частната жалба се основава именно на съображения , извлечени от представените със заявлението документи(извлечение от счетоводните книги и другите описани по — горе документи ). Абсолютно изискване на закона е заявителя да има качеството на „ кредитор „ спрямо длъжника. Това е посочено , като в текста на чл. 417 т.2 от ГПК , така и в текстовете на чл. 418ал.11 и ал. 111 от ГПК , в които е поставено изискването заявителя да има „ вземане „ по отношение на длъжника,което означава , че той трябва да има качеството на " кредитор „. При положение ,че заявителя е прехвърлил вземането си преди подаване на заявлението за издаване на заповед за незабавно изпълнение и дори преди предсрочната изискуемост на вземането, той няма качеството на „кредитор „ спрямо длъжника, тьй като няма вземане. Вземането принадлежи на новия кредитор по силата на договора за цесия, който е активно легитимиран да предяви вземането си пред съд, включително и по реда на заповедното производство . Да се допусне издаване на заповед за незабавно изпълнение в полза на стария кредитор означава длъжника да бъде обременен за едно и също задължение два пъти( при положение ,че новия кредитор също поиска да реализира вземането си ), което противоречи на закона  — чл.99 ал. 11 от 33Д ( вземането е преминало върху новия кредитор с всички привилегии и обезпечения, включително с изтеклите лихви ). 

Напоследък в следствие на влошеното състояние на икономиката все повече хора изпитват трудности да обслужват своите кредити, лизинги към банки и други финансови формирования.
Имате    лош,  необслужван  кредит, изпитвате трудности по отношение на месечните Ви лизингови вноски?
Такъв  е всеки,  по  който  не  сте  внесли  от  една  до  три  и  повече  месечни  погасителни  вноски. Продължавате  да  внасяте  изцяло  или  частично  месечните си погасителни  вноски  по  договора  за  кредит/лизинг и си  мислите,  че  всичко  е  наред.
Какво следва от това?
Кредиторът Ви изготвя и внася в съответния съд искане за издаване на Заповед за изпълнение. Когато искането отговаря на определени изисквания, съдът уважава искането и издава Заповед за изпълнение в определените от закона срокове, препис от нея се връчва на длъжника.
Когато със заявлението са представени документи изброени в чл.417, кредиторът може да поиска от съда да постанови незабавно изпълнение и да издаде изпълнителен лист.
В тези случаи,  НЕОЧАКВАНО   получавате   ПДИ/ призовка  за  доброволно  изпълнение / от  ЧСИ/частен  съдебен  изпълнител/ или държавен съдебен изпълнител,  към  която  е  приложена  Заповед  за  незабавно изпълнение/.  По  правило  се  търси  сума  много  по-голяма  по  размер  от  този на получения от вас  кредит. Това е така, защото към дължимата от Вас сума са прибавени лихви и разходите по издаване на заповедтта за изпълнение.
СРЕЩУ  ВАС    БАНКАТА  /кредиторът/ Е   ОБРАЗУВАЛА   ИЗПЪЛНИТЕЛНО  ДЕЛО   И  ТЪРСИ   СЪДЕБНО  ИЗПЪЛНЕНИЕ !!! Що  е  то  и  как  да  се  защитим  от  него? Банките  са  облагодетелствувани от закона.
Те  разполагат  с  правна  възможност  само  със  заявление (без да завеждат съдебно дело)  до  съответния  районен  съд,  към  което  са  приложили  „извлечение  от  счетоводни  книги“  на  банката  в  три  дневен  срок  да  се  снабдят със  Заповед  за  незабавно  изпълнение  и   с  изпълнителен  лист  срещу  кредитополучателя- длъжник.
Трябва да знаете, че механизмите за това са страшни. Законът в България по неизвестна причина приравнява банките към общини и държавни институции, когато трябва да събират вземания, въпреки че банките са частни субекти. И не би трябвало да се ползват с облекчените възможности, дадени на държавни субекти.
Питам:  “Защо банките в България са освободени от задължението на всички останали частно-правни субекти да водят в такива случаи състезателно производство и да доказват тези свои права, а вместо това имат шанса с една заповед да смачкат човека?”
Защо е нарушен в този случай прогласения в правото принцип, че всеки „Има право на справедлив съдебен процес“?
Повечето  банки  предпочитат да  работят  с  частни  съдебни  изпълнители, за  тях  не  е  проблем  да  заплатят  високите  такси  за  образуване  на  изпълнителното дело  и за  действията /запори,  възбрани, описи и продажба  на  движими  и  недвижими  вещи/,  които  ще  поискат  от  съдебния  изпълнител  да  извърши  срещу  длъжниковото  имущество  с  цел  да  събере  по  принудителен  ред  вземането  на  банката. Всички  такси  по  изпълнението  се  прибавят  към  дълга  на  длъжника  и  го  увеличават.
ЗАЩИТА  НА  ДЛЪЖНИКА  СРЕЩУ  СЪДЕБНОТО  ИЗПЪЛНЕНИЕ
Разбира  се, съдебният  изпълнител  първо  ще  изпрати  на  длъжника  покана  за  доброволно  изпълнение /ПДИ/,  ще  му  даде  14 дневен срок за  доброволно  изпълнене  -  СПАСИТЕЛЕН  ПОЯС  ЗА  ДЛЪЖНИКА.
АТАКАТА  Е  НАЙ-ДОБРАТА  ЗАЩИТА, принцип известен от древността!
целта-  ОБЕЗСИЛВАНЕ  НА  ЗАПОВЕДТА   И  ИЗП.  ЛИСТ
КАК  СТАВА  ТОВА?
В  14  дневен срок от  получаването  на  ПДИ,  длъжникът  може:
1/  Да  подаде  възражение  до  съда,  издал  заповедта   и  изпълнителния  лист  срещу  него.
Възражението  не  е  свободен  текст, а е по  образец:
ПОСЛЕДИЦА:
Ако  в  едномесечен  срок  банката  не  предяви  иск  пред  съда,  за  да  докаже  вземането  си  срещу  длъжника -  съдът  е  длъжен  да  обезсили  заповедта  и  изп. лист следва: прекратяване    на  изпълнителното дело.
2/ Да  подаде  частна  жалба   срещу  Разпореждането  на  съда,  с  което  е  наредил  издаването  на  Заповедта  за  незабавно  изпълнение. ПОСЛЕДИЦА:
При  уважаване  на  частната  жалба   се  обезсилват  заповедта  и  изпълнителния  лист. Следва : прекратяване  на  изпълнителното  дело  при  Съдебния  изпълнител. следва  продължение

Българският Граждански процесуален кодекс предвижда възможността в полза на кредитора и по негово искане да бъде постановено незабавно изпълнение и издаване на изпълнителен лист.
ГПК изрично изброява в чл.417 хипотезите, при които кредитора може да поиска издаване на Заповед за изпълнение.
Какво на практика означава това?
Чл. 417. Заявителят може да поиска издаване на заповед за изпълнение и когато вземането, независимо от неговата цена, се основава на:
1. акт на административен орган, по който допускането на изпълнението е възложено на гражданските съдилища;
2. документ или извлечение от счетоводни книги, с които се установяват вземания на държавните учреждения, общините и банките;
3. нотариален акт, спогодба или друг договор с нотариална заверка на подписите относно съдържащите се в тях задължения за заплащане на парични суми или други заместими вещи, както и задължения за предаване на определени вещи;
4. извлечение от регистъра на особените залози за вписано обезпечение и за започване на изпълнението – относно предаването на заложени вещи;
5. извлечение от регистъра на особените залози за вписан договор за продажба със запазване на собствеността до изплащане на цената или договор за лизинг – относно връщането на продадени или отдадени на лизинг вещи;
6. договор за залог или ипотечен акт по чл. 160 и чл. 173, ал. 3 от Закона за задълженията и договорите;
7. влязъл в сила акт за установяване на частно държавно или общинско вземане, когато изпълнението му става по реда на този кодекс;
8. акт за начет;
9. запис на заповед, менителница или приравнена на тях друга ценна книга на заповед, както и облигация или купони по нея.
Според разпоредбата на този член заповед за изпълнение, т.е. изпълнителен лист срещу длъжник, съдът може да издаде без да призовава длъжника.
Тази процедура може да е законосъобразна, когато задължението е следствие на нотариален акт, спогодба или друг договор (т.3), извлечение от регистъра на особените залози ( т.4 и 5), договор за залог или ипотечен акт (т.6), запис на заповед, менителница и пр. (т.9), т.е. когато имаме съгласието на страната по сделката, която е длъжник, изпълнението да започне без допълнителна съдебна процедура.
Когато обаче имаме акт на административен орган (т.1), акт за установяване на частно държавно или общинско вземане ( т.7), акт за начет (т.8), независимо че страната, която е обявена за нарушител или за длъжник е уведомена чрез този акт каква е глобата или задължението, което му е определил административният орган, редно е този административен акт да мине през съда. Съдът да го прецени както по основание, така и по същество, т.е. по размер, ако лицето (нарушителят, длъжникът) оспорва изцяло или отчасти действията на този административен орган.
Ако приемем актовете на административните органи за безапелационни доказателства, това означава да разтворим още по-широко врати за произвол на държавната и общинската администрация, да насърчаваме корупцията и организираната престъпност.
Именно затова чл. 6 на Европейската конвенция за правата на човека и основните свободи (а тази конвенция има предимство пред вътрешното ни законодателство по силата на чл. 5(4) на конституцията) разпорежда: “Всяко лице, при решаването на правен спор относно неговите граждански права и задължения или основателността на каквото и да е наказателно обвинение срещу него, има право на справедливо и публично гледане на неговото дело в разумен срок от независим и безпристрастен съд, създаден в съответствие със закона. Съдебното решение се обявява публично, но пресата и публиката могат да бъдат отстранявани по време на целия или на част от съдебния процес в интерес на нравствеността, обществената и националната сигурност в едно демократично общество, когато това се изисква от интересите на непълнолетните лица или за защита на личния живот на страните по делото или, само в необходимата според съда степен, в случаите, когато поради особени обстоятелства публичността би нанесла вреда на интересите на правосъдието. В тези случаи задължение на съда е да мотивира основанията си за тези ограничения.”
Проблемът е фундаментален от гледна точка на философията на правото и неслучайно се регламентира в чл. 6 на Европейската конвенция. В правовите държави държавната власт се разделя на законодателна, изпълнителна и съдебна (чл.8 на Конституцията на РБ). Задължителни за всички държавни органи, за организациите и гражданите са законите и решенията на Народното събрание (чл.86 ал.2 на конституцията). Актовете на изпълнителната власт (т.е. на държавната администрация и на общинските власти) не могат да задължават гражданите и обществото. Те се издават въз основа и в изпълнение на законите (чл. 114, 115, 116(1) на конституцията) и тяхната цел е да подпомагат и улесняват държавните и общинските служители в действията им по прилагането на законите.
Не би могло и да бъде другояче. Изпълнителната власт затова се нарича изпълнителна, за да изпълнява волята на народа така, както е разписано в конституцията. Една наредба например, не може да задължава непосредствено гражданите, но ако тази наредба е издадена в стриктно съответствие със закона, то законът, на който се позовава наредбата, а не самата наредба задължава гражданите. Така е в правовите държави. Така е разписал и Върховният законодател – Седмото Велико народно събрание.
Що се отнася до т. 2 на чл. 417 ГПК – изпълнителен лист да се издава въз основа на документ или извлечение от счетоводните книги, без съдът да призовава лицето, обявено за длъжник, това е абсурд, съществуващ вероятно само в нашето “право”. На какво правно основание се допуска, че документът или извлечението от счетоводни книги вярно отразява съдържащите се в него факти и обстоятелства, а не е документ с невярно съдържание?
Да вземем случаите с “Топлофикация”: нито една нейна фактура не може да бъде доказана в съда нито по размер, нито по основание. Затова различни лобита са наложили противоконституционния текст на чл. 417 в ГПК. Именно по силата на този противоконституционен текст десетки хиляди граждани научават, без да е имало справедливо и публично гледане на делото им в съда, че срещу тях вече има влязла в сила заповед за изпълнение.
Още по-интересна е правната възможност заложена в т.2, в която единствено на банките е дадена изрична възможност да се възползват от разпоредбата и са приравнени на държавата и общините, когато трябва да събират вземания, въпреки че банките са частни субекти. И не би трябвало да се ползват с облекчените възможности, дадени на държавата.  Защо банките в България са освободени от задължението на всички останали гражданско правни субекти да водят в такива случаи състезателно производство и да доказват тези свои права, а вместо това имат шанса с една заповед да се снабдят с осъдителен акт?
Веднъж снабдил се със съдебно изпълнително основание кредиторът ви има възможността  да стартира процедура по принудително събиране на своето вземане – изпълнително дело.
Обжалването на разпореждането за издаване   на  заповед  за  незабавно изпълнение не спира  същото,  но  ако  е  добре  проведено   може  да  доведе  до  обезсилване  на  заповедта   и  изпълнителния  лист   и най-важното -  до  прекратяване  на  изпълнителното  дело.Разпореждането  се  обжалва  пред  въззивния  съд  с  частна  жалба  в двуседмичен срок от връчването на  длъжника  на  ПДИ/ призовка за доброволно  изпълнение / заедно  с  препис  от  заповедта за незабавно  изпълнение  от съдебен изпълнител.